Voy a tomar una serie de conceptos de Francisco de Vitoria para expresar algunos pensamientos sobre la Justicia.
Dice el Francisco de Vitoria que las leyes pueden ser divinas y naturales. Son idénticas en todo salvo en su autor. En la primera el autor es Dios y en la segunda es Dios y el hombre. No puede negarse que la ley natural no tenga por autor a Dios del hecho de que sea el hombre su autor inmediato, pues Dios es autor de lo que hace inmediatamente como de lo que hace mediatamente.
Considero que el Ser Humano es producto de la naturaleza. El ser humano tiene junto a otras especies la capacidad de producir. Una de las cosas que produce el ser humano es lo que llamamos productos culturales. Un edificio, un Código Civil, una dicción de amor… El Derecho se encuentra dentro de esta categoría. El Derecho es producto humano. Luego, en mi concepción el Derecho es producto de la naturaleza en la misma dirección en que el Derecho natural es producción de Dios en Francisco de Vitoria.
Para Francisco de Vitoria el hombre hace al Derecho natural, es autor. Este Derecho recibe el nombre de natural no por el hecho de que esté ínsito en la naturaleza humana, sino porque adviene con la propia naturaleza. Todos tienen el mismo Derecho natural en la medida en que todos pueden encontrarlo, y, algunos tienen un Derecho natural más desarrollado que otros porque han desarrollado más sus capacidades de desarrollo. En mis palabras, el Derecho Natural se genera a partir de la historia.
Estas palabras de Francisco me sorprendieron y me llevaron a interesarme más por el adelantado, erudito y riguroso autor maestro de Salamanca. Tomo sus palabras para exponer lo que para mí es la etapa evolutiva del Derecho. La etapa que para ser sincero debe observarsela y explicarsela descriptivamente. Observando la historia podemos empíricamente aislar distintos sistemas de Derecho. Sistemas radicalmente distintos y moderadamente distintos (entre ambas categorías hay matices). Todos nacieron y se desenvolvieron de maneras diferentes, por lo diferente que fueron sus contingencias temporales y fácticas (y presumo que hay alguna que otra contingencia que no conozco, pero que intuyo que no tiene nada que ver con el tiempo ni con el espacio). Pero puede apreciarse en el plexo, un común denominador en las causas motoras: el humano. Es que todos desarrollaron un Derecho de humanos. Puede decirse que la identidad está solo en el origen. Pero como dije recién, el elemento común está en el origen y en el desenvolvimiento. Si en el origen tiene en común el hecho de que son humanos los que lo crearon, en el desenvolvimiento tienen de común que fueron también humanos los que lo desenvolvieron. Me refiero a que la mujer tipo menstrua tanto en América del sur como en Asia central o que en todas las culturas se desarrollaron "medicinas" para evitar los males, y que estos hechos fueron alternativamente fuente o efecto de cuestiones naturales. Probado esto restaría averiguar si todos los sistemas de Derecho tienden a un fin común. Si es la misma estrella norte la que es seguida por los diferentes barcos (Stammler).
Por lo cómodo, es aliviador decir que existe un núcleo duro en la Justicia (nadie discute su materia en la iusfilosofía contemporanea: A. Kaufmann). Vale decir, todas las estrellas posibles comparten un componente común.
Ocuparé breves letras a esto, intententando explicarlo con lo de recién: el elemento forma. Comparten, la totalidad de los hombres que existen, el elemento cultural (mediatamente natural) de la comunicación. El proceso del descubrimiento de la igualdad puede ser explicado a partir de éste elemento. El hombre necesita comunicarse, pero para poder hacerlo, antes bien, tiene que entender que para que haya comunicación tiene que haber un receptor adecuado a él. (Adecuación referida a que, verbigracia, el emisor conozca un receptor que se maneje en la misma frecuencia). Es claro entonces como a partir de la necesidad de expresarse el humano descubre la igualdad. La libertad es consecuencia de la igualdad…
Para terminar. Estoy cautivado por la búsqueda de una forma distinta en el Derecho Civil. Ante ésta intromisión casi dañina a mi salud, me encuentro al aliciente de que para cambiar al Derecho Civil hay que intentar entender de una manera distinta a la Moral. Por supuesto, también a lo que se llama Derecho Procesal Civil.
Mi agenda se divide en dos fases. Una descriptiva y una valorativa. En la descriptiva me propongo intentar entender como vienen desarrollándose el Derecho Civil (y por supuesto las consideraciones a cerca de la Justicia del Derecho Civil). A esto lo intento hacer con el mismo criterio relativista y racionalista de Radbruch: porque sólo a partir del seguimiento de la lógica utilizada por la corriente de pensamiento que se intenta analizar, se puede llegar a culminar en lo que es posible dentro de sus ideas (metodo que se hace presente en López de Zavalía). Hay que conocer hasta donde se pueda, y sin prejuicios (sapere aude). Entendidas las ideas, luego entendido lo que hoy se llama la historia del Derecho.
Me interesa esta etapa descriptiva porque comparto con Savigy que es fundamental encontrar los vínculos con el pasado. Encontrarlos y entenderlos críticamente (Zimmermann). Necesidad que responde a mi agenda, porque a partir del acabado entendimiento crítico de la historia del derecho civil y su filosofía, me voy a poder dirigir a emprender la segunda tarea.
El momento prescriptivo es el momento en que me vuelco a mi audiencia proponiendo. Aquí muestro lo que para mí es posible construir a partir de lo que viene dado mediatamente por la naturaleza. Considerar prescriptivamente es la única manera de debatir acerca de lo que nos convenga sobre el futuro del pensamiento jurídico (Ferrajoli) y sobre lo que convenga al imaginario social jurídico de la sociedad de un futuro un poco más lejano.
Uno de los condicionamientos, o más propiamente dicho, la barrera que circunscribirá mi tarea constructiva, perdón, prescriptiva, será la sociedad sudamericana.
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